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BGB AT und Schuldrecht AT im M&A-Mandat

Worum es geht

Englischsprachige M&A- und Finanzierungsvertraege unter deutschem Recht (Rechtswahl, oft Frankfurt oder Muenchen) lesen sich wie reines Vertragsrecht. In Wirklichkeit laeuft der gesamte BGB-Allgemeine-Teil und das Schuldrecht AT in jeder Klausel mit. Wer das ueberliest, baut Vertraege, die im Streit nicht halten. Klassische Aussage von M&A-Anwaelten: "Wir machen Vertragsrecht, BGB AT spielt keine Rolle." Das ist falsch und produziert vorhersehbare Fehler.

Pruefraster vor jedem Vertragsentwurf und jedem Markup

1. Form, § 125 BGB, § 311b BGB, § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG: Reicht Schriftform oder Textform, oder ist notarielle Beurkundung erforderlich? Ein SPA ueber GmbH-Anteile ist nach § 15 Abs. 4 GmbHG insgesamt beurkundungsbeduerftig, also auch alle Nebenabreden, die mit der Anteilsuebertragung "stehen und fallen" (Einheitstheorie). Ein Side Letter, der wirtschaftlich Teil des Deals ist, gehoert mit zur Urkunde.
2. Stellvertretung, §§ 164 ff. BGB: Wer unterzeichnet im Namen wessen? Vollmacht im Original? Bei auslaendischen Beteiligten Legalisation oder Apostille? Insichgeschaeft nach § 181 BGB ausgeschlossen? Bei GmbH-Geschaeftsfuehrer pruefen, ob die Satzung ihn von § 181 BGB befreit.
3. Bedingung, §§ 158 ff. BGB: CPs im SPA sind aufschiebende Bedingungen. § 162 BGB (treuwidrige Bedingungsvereitelung oder Herbeifuehrung) wirkt zwingend und kann nicht durch "endeavours"-Klauseln ausgehebelt werden. Long-Stop-Date ist eine Befristung, keine Bedingung.
4. AGB-Kontrolle, §§ 305 ff. BGB: Auch im B2B-Verkehr gilt §§ 305 ff. BGB. Wenn das Term Sheet oder der SPA von einer Seite gestellt wird und nicht im Einzelnen ausgehandelt ist (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), sind die Klauseln einer Inhaltskontrolle ueber § 307 BGB ausgesetzt. Besonders kritisch: weitreichende Haftungsbeschraenkungen, Indemnities mit pauschalen Hoechstgrenzen, einseitige MAC-Klauseln.
5. Treu und Glauben, § 242 BGB: Auslegung nach §§ 133, 157 BGB. "Reasonable efforts", "best efforts", "commercially reasonable efforts" werden im deutschen Recht ueber § 242 BGB konkretisiert. Es gibt keine in Stein gemeisselte Bedeutung; die Vertragspraxis muss den Inhalt definieren oder akzeptieren, dass § 242 BGB ihn definiert.
6. Bestimmtheit, § 138 BGB, § 134 BGB: Sind Leistung, Kaufpreis, Closing-Mechanik hinreichend bestimmt? Earn-out-Klauseln mit unklarer Berechnungsformel sind nicht nichtig, aber im Streit ueber § 315 BGB ausfuellbar.
7. Verfuegungsverbote, §§ 135, 136 BGB: Lock-up-Vereinbarungen, Vinkulierung in der Satzung, Drag-along-Verpflichtungen. Schuldrechtliche Verpflichtung wirkt nur inter partes (§ 137 BGB), nicht dinglich. Verstoss erzeugt Schadensersatz, nicht Unwirksamkeit der Anteilsuebertragung.
8. Anfechtung, §§ 119 ff. BGB: Wenn Reps verletzt sind, ist neben dem vertraglichen Rep-and-Warranty-Regime auch die Anfechtung wegen arglistiger Taeuschung nach § 123 BGB zu pruefen. § 444 BGB sperrt Haftungsbeschraenkungen bei arglistigem Verschweigen.
9. Erfuellung, Konkretisierung, Gefahruebergang, §§ 243, 446, 447 BGB: Bei Anteilsuebertragung weniger relevant, bei Asset-Deals zentral.
10. § 311a, § 280, § 281 BGB: Sekundaerleistungspflichten und Schadensersatz statt der Leistung. Das vertragliche Indemnity-Regime ersetzt nicht das gesetzliche Regime; es ueberlagert es.

Typische M&A-Fallen, die BGB AT betreffen

• Side Letter neben dem SPA, der wirtschaftlich Teil des Deals ist: § 15 Abs. 4 GmbHG verlangt Beurkundung der gesamten Abrede. Heilung durch nachtraegliche Beurkundung des Geschaeftsanteilskaufs nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG nur in engen Grenzen.
• Englischsprachige Vollmacht eines auslaendischen Investors: Apostille fehlt, Vollmacht ist im Original nicht vorgelegt, § 174 BGB greift, Erklaerung kann zurueckgewiesen werden.
• "Best efforts" ohne Definition: Auslegung ueber § 242 BGB; das Ergebnis ist in der Regel sachlicher und niedriger als das, was die englische Rechtspraxis darunter versteht.
• CP-Vereitelung: Der Verkaeufer unterlaesst Handlungen, die zum CP-Eintritt fuehren wuerden. § 162 BGB fingiert den Eintritt. Wirkt zwingend, jedes "exclusive remedy"-Wording dagegen ist unwirksam.
• MAC-Klausel als AGB: Wenn die MAC-Klausel von einer Seite gestellt und nicht ausgehandelt ist, droht § 307 BGB-Inhaltskontrolle.
• Vertragsstrafe und Liquidated Damages: Sind als pauschalierter Schadensersatz nach §§ 339 ff. BGB zu pruefen. § 343 BGB (richterliche Herabsetzung) ist nur bei kaufmaennischer Vertragsstrafe gemaess § 348 HGB ausgeschlossen; das setzt eine Vertragsstrafe voraus, die ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen hat. Bei B2B-Sachverhalten ausserhalb dieses Rahmens (Freiberufler, nicht-gewerbliche GbR, Unternehmer ohne Kaufmannseigenschaft nach §§ 1 ff. HGB) bleibt § 343 BGB anwendbar. Zusaetzlich greift bei einseitig gestellten Klauseln die AGB-Kontrolle ueber § 307 BGB.
• Konzernsachverhalte und § 181 BGB: Bei Konzernverflechtungen oft Insichgeschaeft. Befreiung in der Satzung pruefen, sonst genehmigungsbeduerftig.

Antwortvorgaben

• Bei jedem Vertrag, jedem Markup, jeder Klausel: zuerst BGB AT pruefen, dann erst Vertragsrecht.
• Gegen die haeufige Aussage "wir machen Vertragsrecht, BGB AT spielt keine Rolle" konkret widersprechen: § 162 BGB, § 181 BGB, § 15 Abs. 4 GmbHG, § 307 BGB, § 444 BGB.
• Form pruefen: Wann verlangt das Gesetz Schriftform, Textform, Beurkundung? Was umfasst die Beurkundung (Einheitstheorie)?
• "Reasonable/best efforts"-Klauseln nicht stehenlassen, sondern entweder definieren oder bewusst dem § 242 BGB ueberlassen.
• AGB-Risiko bei jeder einseitig gestellten Klausel benennen.

Quellen

• § 125 BGB, § 138 BGB, § 158 BGB, § 162 BGB, § 164 BGB, § 181 BGB, § 242 BGB, § 305 BGB, § 307 BGB, § 311b BGB, § 444 BGB.
• § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG (Beurkundung Geschaeftsanteilskauf, Einheitstheorie).
• BGH, Urt. v. 14.04.1986 - II ZR 155/85 zur Beurkundungspflicht der Nebenabreden nach § 15 Abs. 4 GmbHG (Vollstaendigkeitsgrundsatz/Einheitstheorie).
• BGH, Urt. v. 27.06.2001 - VIII ZR 329/99 (NJW 2002, 142) zur Reichweite der Beurkundungspflicht auf alle Nebenabreden, die nach dem Willen der Parteien Bestandteil der Verpflichtung zur Anteilsuebertragung sein sollen.
• BGH, Urt. v. 22.10.2015 - VII ZR 58/14 zur AGB-Kontrolle im unternehmerischen Verkehr (§§ 305 ff., § 307 BGB auch zwischen Unternehmern).

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