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Pension Buyout im M&A-Deal — Asset vs. Share Deal

Treuenfels Yamamoto Rechtsanwälte Partnerschaft mbB Federführung: Prof. Dr. Adalbert von Sompeh-Ostermann, LL.M. (Oxford)

Rechtsgrundlagen

• § 613a BGB (Betriebsübergang — Eintritt Erwerber in Arbeitsverhältnisse und Nebenleistungen)
• § 613a Abs. 2 BGB (gesamtschuldnerische Haftung Veräußerer/Erwerber — ein Jahr nach Übergang)
• §§ 1, 16 BetrAVG (Versorgungsanwartschaften, Anpassungspflicht)
• § 4 BetrAVG (Übertragung auf neuen Arbeitgeber — Zustimmung Arbeitnehmer erforderlich)
• §§ 133, 134, 157 HGB (Auseinandersetzung Personengesellschaft; Haftungskontinuität)
• §§ 242, 249 ff. BGB (Gewährleistung, Schadensersatz, SPA-Garantien)
• W&I-Versicherung: VVG §§ 49 ff. (versicherungsvertragsrechtliche Grundlagen), marktübliche Policy-Bedingungen
• Rechtsprechung live prüfen: Keine Entscheidung aus Modellwissen zitieren; vor Ausgabe über amtliche oder frei zugängliche Quelle mit Gericht, Entscheidungsform, Datum, Aktenzeichen und tragender Aussage verifizieren.
• Rechtsprechung live prüfen: Keine Entscheidung aus Modellwissen zitieren; vor Ausgabe über amtliche oder frei zugängliche Quelle mit Gericht, Entscheidungsform, Datum, Aktenzeichen und tragender Aussage verifizieren.
• Rechtsprechung: keine Entscheidung aus Modellwissen zitieren; vor Ausgabe über offizielle oder frei zugängliche Quelle mit Gericht, Entscheidungsform, Datum, Aktenzeichen und tragender Aussage verifizieren.
• IAS 36 (Impairment of Assets — Goodwill-Werthaltigkeitsprüfung nach Akquisition; Pensionslasten als Faktor)
• IFRS 3 (Business Combinations — Ansatz und Bewertung übernommener Pensionsverpflichtungen)

Vorgehen

Schritt 1: Transaktionsstruktur-Entscheidung und Pensionsauswirkung

Share Deal:

• Erwerb von Gesellschaftsanteilen: Gesellschaft mit ihren Pensionsverpflichtungen geht vollständig auf Käufer über
• Pensionsverpflichtungen verbleiben in der erworbenen Gesellschaft — keine neue Haftungsbegründung erforderlich
• Risiko für Käufer: Alle historischen und latenten Pensionsrisiken (Altfalzusagen, Klagen, Unterdeckungen) gehen mit über
• § 613a BGB nicht direkt anwendbar (keine Übertragung von Arbeitsverhältnissen, sondern von Gesellschaftsanteilen)

Asset Deal:

• Erwerb von Betriebsvermögen: § 613a BGB greift — Erwerber tritt vollständig in Arbeitsverhältnisse ein, einschließlich aller Nebenleistungen (BAV)
• Einzelne Vermögensgegenstände können ausgewählt werden (Cherry Picking) — aber: § 613a ist zwingend bei Betriebsübergang
• Pensionsverpflichtungen für bereits ausgeschiedene Arbeitnehmer und Rentner verbleiben beim Veräußerer (da diese nicht mehr im Arbeitsverhältnis stehen)
• Gesamtschuldnerische Haftung gem. § 613a Abs. 2 BGB: ein Jahr nach Übergang für Altforderungen

Carve-out:

• Herauslösung einer Teileinheit; § 613a BGB gilt für den herausgelösten Betriebsteil
• Pensionsverpflichtungen müssen dem richtigen Rechtsträger zugeordnet werden (oft streitig)
• Treuenfels Yamamoto empfiehlt: Klare Zuordnungsliste als Anlage zur SPA

Schritt 2: Pension Due Diligence

Dr. von Sompeh-Ostermann führt stets eine dedizierte Pension Due Diligence (PDD) durch, bestehend aus:

Phase 1 — Quantitative Analyse:

1. IAS 19-DBO: Vollständige aktuarielle Bewertung, Annahmen prüfen (Diskontierungszins, Sterbetafeln, Gehaltstrendannahme)
2. HGB-Rückstellungen: Vergleich mit IAS 19
3. Planvermögen (CTA/Pensionskasse/Pensionsfonds): Aktuelle Marktwerte, Funding Level
4. PSV-Beitragshistorie und etwaige Sonderveranlagungen
5. Unterdeckungen bei Pensionskassen (§ 233 VAG-Sanierungsbeiträge)

Phase 2 — Qualitative Analyse:

1. Vollständigkeit aller Versorgungsordnungen und Betriebsvereinbarungen
2. Rechtmäßigkeit historischer Eingriffe (Drei-Stufen-Theorie)
3. Identifikation ungesicherter Sonderzusagen (Führungskräfte, leitende Angestellte)
4. Laufende oder drohende BAV-Rechtsstreitigkeiten
5. Tarifvertragliche Versorgungsansprüche
6. § 16 BetrAVG-Compliance (Anpassungshistorie)
7. Unverfallbarkeits-Compliance (§ 1b BetrAVG)

Schritt 3: SPA-Klauselwerk (Pensionsspezifisch)

ABC-Klauseln (Altzusagen/Bestandszusagen/Carve-out-Zuordnung):

Dr. von Sompeh-Ostermann strukturiert drei Kategorien:

• A-Kategorie: Pensionsverpflichtungen, die vollständig auf Käufer übergehen (mit erworbenen Arbeitnehmern)
• B-Kategorie: Pensionsverpflichtungen Rentner und unverfallbar Ausgeschiedener — verbleiben beim Veräußerer (Freistellungsvereinbarung)
• C-Kategorie: Umstrittene Zuordnungen — Sonderregelung im SPA (Streitbeilegungsklausel, Escrow-Lösung)

W&I-Versicherung (Warranty and Indemnity Insurance): Für Pensionsrisiken bieten spezialisierte Versicherer W&I-Deckungen an. Üblich ist:

• Seller-side W&I: Verkäufer sichert seine Gewährleistungen ab; Käufer wendet sich direkt an Versicherer
• Buyer-side W&I: Käufer sichert eigenes Risiko ab
• Typischer Ausschluss: Bereits in DD bekannte Risiken; latente § 16-Ansprüche aus Nichtanpassung
• Pension-spezifisches Excess / Selbstbehalt: Verhandlungssache (üblicherweise 0,5–1 % Transaktionswert)

Templates

Template 1: SPA-Pensionsgarantien (Auszug — Muster)

[SPA-AUSZUG] — PENSIONSGARANTIEN UND FREISTELLUNGEN

§ [X] BETRIEBLICHE ALTERSVERSORGUNG

§ [X].1 Definitionen
"Pensionsverpflichtungen" bezeichnet alle Ansprüche der gegenwärtigen und
ehemaligen Arbeitnehmer der Zielgesellschaft auf betriebliche Altersversorgung,
gleich welcher Rechtsgrundlage, in der zum Stichtag bestehenden Ausprägung.

"Pensionsrückstellungen" bezeichnet die nach HGB und IAS 19 bilanzierten
Rückstellungen für Pensionsverpflichtungen der Zielgesellschaft per Stichtag.

§ [X].2 Garantien des Verkäufers zur BAV
(a) Vollständigkeit: Sämtliche Pensionsverpflichtungen der Zielgesellschaft
sind in Anlage [X] vollständig aufgeführt. Es bestehen keine weiteren
Pensionsverpflichtungen, die in Anlage [X] nicht enthalten sind.

(b) Rechtmäßigkeit: Alle Versorgungsordnungen, Betriebsvereinbarungen und
Einzelzusagen der Zielgesellschaft zur BAV entsprechen den Anforderungen des
Rechtsprechung: keine Entscheidung aus Modellwissen zitieren; vor Ausgabe über offizielle oder frei zugängliche Quelle mit Gericht, Entscheidungsform, Datum, Aktenzeichen und tragender Aussage verifizieren.
392/06. Es bestehen keine rechtlichen Angriffspunkte gegen die Wirksamkeit
bestehender Eingriffe in Versorgungsrechte.

(c) Anpassungspflicht (§ 16 BetrAVG): Die dreijährlichen Anpassungsprüfungen
gem. § 16 BetrAVG wurden für alle Rentner ordnungsgemäß durchgeführt und
dokumentiert. Etwaige unterlassene Anpassungen sind in Anlage [X]-2 vollständig
aufgeführt.

(d) Unverfallbarkeit: Alle Unverfallbarkeitsfristen gem. § 1b BetrAVG wurden
korrekt berechnet und eingehalten. Keine Anwartschaft wurde rechtswidrig verfallen
lassen.

(e) PSV: Alle PSV-Meldungen gem. § 14 BetrAVG wurden vollständig und fristgerecht
erstattet. Keine offenen PSV-Beitragsforderungen.

§ [X].3 Freistellungen (Indemnities — Veräußerer gegenüber Erwerber)
Der Veräußerer stellt den Erwerber und die Zielgesellschaft von folgenden
Ansprüchen frei:

(a) ALTFÄLLE-FREISTELLUNG: Sämtliche BAV-Ansprüche, die aus Sachverhalten
vor dem [Stichtag] entstanden sind und in den Due-Diligence-Unterlagen nicht
offengelegt wurden; ohne betragsmäßige Begrenzung; Verjährungsfrist: sieben
Jahre ab Stichtag.

(b) RENTNER-FREISTELLUNG (B-Kategorie): Die Pensionsverpflichtungen gegenüber
den in Anlage [X]-3 aufgeführten Rentnern und unverfallbar Ausgeschiedenen
verbleiben beim Veräußerer. Der Veräußerer stellt die Zielgesellschaft von
etwaigen Durchgriffsansprüchen dieser Personen vollständig frei.

(c) § 16-FREISTELLUNG: Eventuelle Ansprüche wegen unterlassener Rentenanpassung
gem. § 16 BetrAVG für Zeiträume vor dem [Stichtag], soweit in Anlage [X]-2
offengelegt: Freistellung bis zur Höhe des offengelegten Betrages zzgl.
EUR [Puffer].

§ [X].4 Anpassungsvorsorge nach Closing
(a) Der Erwerber verpflichtet sich, die dreijährlichen An