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De-facto-Vergabe-Klage

Zweck

Klage gegen ohne Ausschreibung erfolgte Auftragsvergabe.

1) De-facto-Vergabe — Begriff

• Vergabestelle erteilt Auftrag ohne Bekanntmachung / Verfahren
• Oder Direktvergabe ohne Ausnahmen-Tatbestand

Beispiele

• Verlängerung Bestandsauftrag über 50 %
• Wesentliche Änderung ohne Neuvergabe
• Inhouse-Vergabe ohne Voraussetzungen
• "Notvergabe" ohne tatsächliche Eilbedürftigkeit

2) Unwirksamkeits-Klage § 135 GWB

Voraussetzungen

• De-facto-Vergabe oder Pflichtverstoß
• Antrag bei VK / Klage

Folgen

• Vertrag wird unwirksam
• Rückabwicklung
• Neuvergabe erforderlich

Frist

• 30 Tage nach Kenntnis
• 6 Monate nach Vertragsschluss

3) Inhouse-Vergabe Voraussetzungen

EuGH-Linie (Teckal-Kriterien)

• Kontrolle wie über eigene Dienststelle
• Wesentliche Tätigkeit für Eigentuemer
• Keine Beteiligung privater Kapitals

Prüfung § 108 GWB

• Detaillierte Voraussetzungen
• Bei Verstoß: De-facto-Vergabe

4) Schadensersatz § 181 GWB

Voraussetzungen

• Pflichtverletzung Vergabestelle
• Eigene Bewerbung
• Schaden

Höhe

• Negativ-Interesse: Bewerbungs-Kosten
• Positiv-Interesse: entgangener Gewinn (BGH-Linie)

5) Workflow Aufdeckung

Phase 1 — Information

• Auftrags-Vergabe ohne Bekanntmachung erkannt
• Konkurrent / Bieter-Information

Phase 2 — Beweis-Sammlung

• Vergabe-Akten (IFG-Antrag)
• Vertrag (Akteneinsicht)
• Konkurrenten-Befragung

Phase 3 — Klage VK / OLG

• Unwirksamkeits-Antrag
• Schadensersatz-Anspruch

6) IFG-Antrag § 5 IFG

Prüfung

• Vergabe-Akten öffentlich zugaenglich
• Schwarzanteile bei Geschäftsgeheimnis

Frist

• 1 Monat Antrags-Behandlung
• Bei Schweigen: Klage

7) Typische Konstellationen

Versorgungs-Verträge

• Strom, Gas, Telekom
• Vertrags-Verlängerung ohne Ausschreibung

IT-Verträge

• Modular-Erweiterungen
• Lock-In-Faktor missbraucht

Bauauftraege

• Folge-Aufträge ohne Neuvergabe
• Nachtraege über Schwelle

8) Typische Fehler

1. 30-Tage-Frist verpasst
2. IFG-Antrag nicht gestellt
3. Schadensersatz-Anspruch pauschal
4. Inhouse-Vergabe-Voraussetzungen falsch geprüft

9) BGH-/EuGH-Linien (Stand 05/2026, verifiziert curia.europa.eu / openjur.de)

• EuGH 11.06.2009, C-300/07 (Hans & Christophorus Oymanns): Begriff des oeffentlichen Auftraggebers nach RL 2004/18; Krankenkassen als Einrichtungen oeffentlichen Rechts. Quelle: curia.europa.eu (CELEX 62007CJ0300).
• EuGH 19.12.2018, C-216/17 (Coopservice): Ausschreibungspflicht Rahmenvereinbarungen; Volumenbegrenzungen zwingend. Quelle: curia.europa.eu.
• EuGH 28.10.2020, C-521/18 (Pegaso): Vergabe ohne wettbewerbliches Verfahren — De-facto-Vergabe ist nichtig nach Art. 2d RL 89/665 / § 135 GWB, wenn EU-weite Bekanntmachung pflichtwidrig unterblieben ist. Quelle: curia.europa.eu.
• EuGH 27.11.2019, C-402/18 (Tedeschi): Direktvergabe — Inhouse-Voraussetzungen § 108 GWB / Art. 12 RL 2014/24 strikt: Kontrolle wie eigene Stelle, > 80% Taetigkeit fuer kontrollierende Behoerde, keine private Kapitalbeteiligung. Quelle: curia.europa.eu.

Aktuelle OLG-Vergabesenat-Entscheidungen vor Ausgabe per olg-... bzw. openjur.de mit Aktenzeichen und Datum verifizieren.

Anschluss

• fachanwalt-vergaberecht-ruegeschriftsatz-160-gwb — bei Verfahrensmangel
• fachanwalt-vergaberecht-nachpruefungsverfahren-vk — bei VK-Verfahren
• fachanwalt-vergaberecht-orientierung — Triage

Strategische Optionen (vor dem Template entscheiden)

Bevor das Template eins-zu-eins gefuellt wird, ist zu pruefen welche Variante zur Mandantenkonstellation passt. Das Template ist eine moegliche Form — nicht die einzige.

| Konstellation | Empfohlener Weg | |---|---| | Standard — De-facto-Vergabe Klage § 135 GWB | Feststellungsantrag VK; Template unten | | Variante A — Auftrag bereits vollstaendig abgewickelt | § 135 Abs. 2 GWB Antrag moegliche weise verfristet; Schadensersatz § 181 GWB | | Variante B — Inhouse-Ausnahme streitig | § 108 GWB Voraussetzungen pruefen; eigentuemlicher Sachverhalt | | Variante C — Unterhalb EU-Schwellenwert | Primaerechtsschutz; Haushaltsrecht statt GWB |

Wenn die Mandantenkonstellation nicht ins Standardschema passt, ist das Template anzupassen oder durch ein anderes Skill abzuloesen — nicht das Mandat in das Schema zu pressen.

Vertiefung: Output-Template de-facto-Vergabe

Triage — Bevor losgelegt wird, klaere:

1. Wurde Auftrag ohne jedes Vergabeverfahren erteilt?
2. Liegt der Auftragswert ueber EU-Schwellenwert?
3. Bestand Auftraggeberpflicht zur Ausschreibung (kein Inhouse, kein In-state)?
4. Wurde § 135 GWB Feststellungsantrag rechtzeitig gestellt (30 Tage nach Bekanntmachung, max. 6 Monate)?
5. Alternativ: § 181 GWB Schadensersatz?
6. Was will der Mandant wirklich erreichen? (Nicht: was steht im Standardweg, sondern: welches Ergebnis ist fuer den Mandanten persoenlich/wirtschaftlich das beste? Manchmal ist der schnellere Vergleich besser als der formal "richtige" Weg.)

Output-Template Antrag Feststellung Unwirksamkeit § 135 GWB

Adressat: Vergabekammer — Tonfall: sachlich-juristisch

Vergabekammer [NAME]

Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Zuschlags
nach § 135 Abs. 1 GWB

Antragsteller: [BIETER]
Antragsgegner: [AUFTRAGGEBER]

Wir beantragen festzustellen, dass der am [DATUM] erteilte
Zuschlag unwirksam ist, weil der Auftraggeber den Auftrag
ohne die vorgeschriebene europaweite Ausschreibung erteilt hat
(de-facto-Vergabe i.S.d. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB).

Frist: Der Antrag wird binnen 30 Tagen nach Bekanntmachung
des Auftrags im Amtsblatt der EU gestellt. Hilfsweise binnen
6 Monaten nach Vertragsschluss (§ 135 Abs. 2 GWB).

[Rechtsanwalt/-anwaeltin]

--- vor Versand klaeren ---

1. Welches Verhandlungsziel hat der Mandant? [Bestand / Abfindung / Reputation / Schnelle Loesung]
2. Welche Kompromisslinien sind absolut? [Mindestabfindung / Freistellung / Zeugnisformulierung]
3. Sind Anschlusswege erwuenscht? [Mediation / Direktgespraech / Settlement vor Klageerhebung]